（发言人：西南政法大学民商法博士生方乐坤   摄影：李立  图片编辑：韩晓琪）

【中国农地法律网讯】2012年4月7日，来自中南财经政法大学的专家学者与民商法专业的博士生以及西南政法大学、大连海事大学、对外经济贸易大学、华东政法大学、吉林大学、南京大学、中国政法大学等众多高校的博士生齐聚中南财经政法大学文泓楼，参加由中南财经政法大学举办的第三届民商法博士论坛会议。本次论坛主要围绕农村集体土地征收问题立法的法理研究、农村集体土地征收立法的具体制度研究、集体建设用地使用权法律制度研究等三个主题展开。与会专家正在进行深入讨论。图为西南政法大学博士生方乐坤进行题为“土地利用二元体系下‘小产权房’问题的法律规制”的报告。

方乐坤博士：谢谢中南财经政法大学的邀请，给我这么一个学习的机会，本人对土地法关注不多，发言中有什么不到位的地方敬请批评指正。我发言的题目是《土地利用二元体制下的“小产权房”问题的法律规制》。论文的主要观点有这么几个方面：一是小产权房问题的成因，小产权房涉及到对于物权法律原则的取舍立场。二元体系在理念方面传达了限制土地所有权，保障土地利用自由以及利用权中心化的观念。基于这么几个理念，提出的主要思路是在规制小产权房利用自由以及权中心化的物权观念，畅通土地债券利用权向物权利用权转化的体制。本文主要包括三方面的内容，一是探讨小产权房的成因和症结所在。二是探讨土地利用二元体系的本体论和土地利用二元体系内容和价值。三是对体系进行运用论的思考，主要是讲二元体系论对于解决小产权问题的基本启示。

    第一是小产权房问题的成因和症结，基本判断是小产权房问题是因为中国社会保障体系城乡二元分割状况决定，是中国土地二级公有制的经济现象。立法者从我国农民对农民生存保障功能角度出发，在权能结构上对农地使用权进行限制，不许向农村经济组织以外的成员流流转，体现了对农民基本生活资料保障的理念。另外，小产权房问题的根源是相关利益主体违反了我国有关集体土地作为建设用地方面的法律制度。小产权房核心是土地使用权的合法性问题，实际到民法中物权法的取舍立场，从目前国家来讲，小产权房问题就存在着违法性，如果采取物权议定原则就不存在这个问题。但是本文认为无论是物权法定或者是物权议定，对于土地不动产均有物权利用和债权利用两种方式，为解决小产权房提供了新的视角。

    第二是谈到土地利用二元体系内容价值与立法例。在基本内容方面，土地利用的二元体系为我国一流的民法学者认可，现代条件下建设用地使用权，土地承包经营权对他人土地的经营权是基本的方法。这三种土地中前两种是物权性方式，最后一种是债权方式，非常清楚体现了土地利用来源体系。土地利用来源体系包括物权与债权区分并不像学理界定的那样严格，可以相互转化，当然也有条件的。土地利用的二元体系生成了价值基础，关于这一点我的判断是认为这个体系传达了限制土地所有权，保障土地利用自由的理念，它是近现代以来大陆法系国家从经济限制的出发，增强土地利用占有格局，扩张土地利用法律地位，从这个角度进行设定。土地利用的二元体系反映了近现代物权法利用权中心化的物权观念。现代以来土地作为一种稀缺资源，利用关系日趋紧张，在这样一个形势下，土地利用权中心化越来越成为一种支配性的物权观念。土地二元利用体系以发掘土地的使用价值，促进土地的有效利用和价值最大化为目的，对近现代物权法利用中心化发展趋势的具体实践。从立法例比较来讲，大陆法系国家和英美法系国家的土地利用方面的一些基本做法，大陆法系国家体现了明显的二元利用体系的立法，体现为两个方面。一是以建筑为目的的利用他人土地时，地上权与租赁权方式的利用交织其间，台湾法系和德国法系体现相当明显，规定了地上权利用，同时规定了住宅使用租赁权，同时规定地上权可以出租。德国民法理论有一个著名的理论，就是物权区分理论，按照物权区分理论，地上权的设定包括两个环节，物权行为和原因行为，原因行为很多是债的性质。二是以耕作、畜牧为目的的利用他人土地时，物权和债权方式交织其间。在英美法系中，对于他人土地债权性质的利用有举足轻重的法律地位，同时不存在对他人土地物权性质的利用，也不存在物权与债权概念及其对立，仅有通过创设租赁关系对他人土地债券性质的利用。促进土地利用最大化的理念现在，在英美法系国家有很大的表现。

    我国现行土地利用制度的基本特点，一是以土地所有权主体二元化为基础，二是土地使用权按双轨制运行，三是集体土地使用权承载着农村社会保障功能，流动性受限，四是我们国家不存在直接以土地为客体的租赁权，只存在以土地使用权为客体的租赁权，国有土地划拨用地使用权可以出租。小产权问题是我们国家现有土地利用制度框架下的特殊产物，在西方和大陆法治国家不存在这个问题。以上从土地利用二元化的体系，来思考小产权房问题，对于这个问题的解决有哪些启示？按照这么一个思路进行小产权问题的法律规制，应该首先树立基本的理念和原则。首先是物尽其用，现代条件下加强土地的利用是主流。二是公益保留，三是法治原则。

    我的结论有这么两点：一是从物权利用模式的角度来思考，主张构建农民宅基地使用权的自由流转，按照促进土地物权利用的思想，应当为宅基地使用权的流转剔除障碍，赋予宅基地使用权处分权能，使其具备真正的物权属性。就出租而言，基于租赁成立的农地使用权，我们应该建立土地债权利用权向土地利用权转化的机制，可以借鉴台湾地区的做法。用这么一种模式对小产权问题进行处理，会产生的利益主体或者是不当利益，谢谢大家！

     （文字校对：石一峰  未经发言人审核）