我国土地承包经营权制度的构建,系以区分家庭承包经营权和“四荒”土地承包经营权为基础。这两者因存在实质上的区别而应构建有差异性的制度体系自不待言,然而现有的专著多详细论述家庭承包经营权,而忽视了“四荒”土地承包经营权流转实施问题的研究,以致于现实中“四荒”土地承包经营权的问题多类推家庭承包经营权制度,出现了法律适用上的混乱与困惑。本文对目前“四荒”土地承包经营权流转过程中存在的几个现实问题作进一步探讨,以期为完善我国“四荒”土地承包经营权流转法律制度提供参考依据。
一、“四荒”土地承包经营权①流转的主要特征
探究“四荒”土地承包经营权流转问题,需要首先回顾“流转”制度本身及其存在的制度基础。自2008年10月《中共中央关于推进农村改革发展若干重大问题的决定》(以下简称《决定》)通过以来,农村土地承包经营权流转已在更大的范围内进行,实践中到遇到诸多新的法律问题。然而仔细分析《决定》第三部分第(二)项的规定,②以及我国现行法律和国务院的有关规定,可以看出该《决定》所指称的“土地承包经营权”实质是家庭承包经营权,而非“四荒”土地承包经营权的流转问题。《决定》所指称的主体依然为“农民”,其目的依然为发展“家庭农场、农民专业合作社等”形式的适度规模经营。而“四荒”土地承包经营权因其内容和流转等问题的特殊性决定了《决定》的要旨并不当然适用于该制度。探讨“流转”问题仍需区别家庭承包经营权和“四荒”土地承包经营权。
我国《农村土地承包法》第3条第2款规定,“农村土地承包采取农村集体经济组织内部的家庭承包方式,不宜采取家庭承包方式的荒山、荒沟、荒丘、荒滩等农村土地,可以采取招标、拍卖、公开协商等方式承包。”我国《物权法》第133条规定“通过招标、拍卖、公开协商等方式承包荒地等农村土地,依照农村土地承包法等法律和国务院的有关规定,其土地承包经营权可以转让、入股、抵押或者以其他方式流转。”该条中所称的荒地等农村土地主要是指荒山、荒沟、荒丘、荒滩等“四荒”土地。2005年农业部发布的《农村土地承包经营权流转管理办法》第34条规定,通过招标、拍卖和公开协商等方式承包荒山、荒沟、荒丘、荒滩等农村土地,经依法登记取得农村土地承包经营权证的,可以采取转让、出租、入股、抵押或者其他方式流转,其流转管理参照本办法执行。从现行法律、法规来看,农村土地承包方式分为两种:一种是家庭承包,另一种是其他方式承包。通过这两种承包方式取得承包经营权,在权利主体、客体、权利取得方式及权利行使等方面均存在较大差别。
(一)流转的条件不同。通过招标、拍卖、公开协商等方式取得的“四荒”地承包经营权,经依法登记取得土地承包经营权证或者林权证等权利证书的方可依法流转。也就是说经过依法登记取得承包地的权利证书,是“四荒”土地承包经营权流转的前提条件,而对于家庭承包经营权的流转并无此要求。
(二)流转中物权变动模式不同。以其他方式承包的土地承包经营权在物权变动模式上采取的是登记要件主义。《农村土地承包法》第49条规定,以其他方式承包的土地承包经营权流转的前提为土地承包经营权人依法登记取得土地承包经营权等权利证书。《物权法》对以其他方式承包的土地承包经营权在物权变动模式上采取了登记要件主义;③家庭土地承包经营权的流转采取的是登记对抗主义的立法模式。《农村土地承包法》第38条和《物权法》第129条均规定,家庭承包的土地承包经营权互换、转让的,未经登记,不得对抗善意第三人。
(三)流转主体的范围不同。“四荒”土地承包经营权流转中,受让方主体不限于集体经济组织内部成员,承包方和受让方均可以是集体经济组织以外的单位和个人。而家庭承包的土地承包经营权的流转主要发生在集体经济组织内部成员之间,转受让双方均为集体经济组织内部成员。
(四)流转的要求不同。“四荒”地承包经营权的客体通常面积较大,期限较长,权利主体(承包方)承担着治理开发和环境保护等义务,其在进行流转时要经农村集体经济组织同意,由乡镇级人民政府审核,报县级人民政府批准。而家庭承包的土地承包经营权流转的客体一般面积都比较小,期限相对较前者短,流转主要在集体经济组织成员之间进行,流转时也没有“所有权人同意”、“政府审批”等要求。
鉴于上述区别,对“四荒”土地承包经营权流转问题进行研究,不仅仅需要关注该制度现存的法律依据和“流转”问题的有关规定,还需进一步探讨一些深层次的问题。第一,土地所有权人利益的实现和受让方受让的权利能否具有如受让人所预期的法律内容;该因素需要我们反思“四荒”土地承包经营权的流转是否需要发包方同意,以及是否需要登记。第二,“四荒”土地承包经营权无限制的流转,是否会介入投机行为。此时我们需要考察转让合同与基础合同之间的关系。第三,“四荒”土地的治理开发、规划、环境保护等有关公益的目的能否得到实现。
二、“四荒”土地承包经营权流转的前提
根据上文的论述,“四荒”土地承包经营权的流转与一般物之所有权流转存在重大差异,其并不单纯是用益物权人处分其用益物权的问题,而是存在一个更复杂的利益关系。因此,在“四荒”土地承包经营权人处分其承包权时,需要进一步深入分析“四荒”土地承包合同本身在土地流转问题上所发挥的作用,对这一问题的探讨,将有利于我们更清晰地认识“四荒”土地承包经营权的流转是否需要经过“四荒”土地所有权人同意的问题。
众所周知,无论何种土地承包经营权的取得,都是以发包方和承包方之间签订土地承包合同为依据的。土地承包人取得承包经营权后,承包合同约定的权利和义务继续贯穿承包经营权人行使其各项权利的始终。因此我们不能仅仅因为土地承包经营权已经物权化而忽视承包合同对其流转问题的影响,而且,从“四荒”土地承包经营权的性质来看,其依然为《物权法》所确认的用益物权。其内容依据《物权法》第117条的规定,系承包经营权人占有、使用特定土地并获得收益的权利,即用益物权的本质在于对特定动产或不动产为使用和收益,而不能当然地包括处分权能。④因此“四荒”土地承包经营权的设定并不意味着土地所有权人当然地授予承包人以处分权。土地所有权人基于处分权使得承包人享有了用益物权,如果没有法律的特别规定或者土地所有权人的特别授权,承包经营权人是不应该享有处分权的。从用益物权的立法目的来看,所有权人基于其处分权处置了其所有权所含有的用益物权,使得用益物权人得以对该幅土地为使用收益,此时,用益物权之最重要的两项功能业已实现:第一,增进物尽其用的经济效用;第二,使物的利用关系物权化,巩固当事人间的法律关系,即用益物权人得以其用益物权对抗所有权人和第三人。我国现行有关法律规定,基本上都明确规定土地承包经营权人以转让方式流转其承包经营权需要经农村集体经济组织同意。这种征得所有权人同意的做法可以视为在承包合同没有赋予承包经营权人处分权的情况下,通过法定程序获得土地所有权人的授权,承包经营权人经授权取得承包经营权的处分权。
综上所述,在国家法律允许的情况下,“四荒”土地承包经营权人是否享有对承包经营权的处分权及其权限,应当以承包合同有无授权为依据。如果承包合同中没有授权承包经营权人对其承包的土地享有处分权,其不享有任何处分权,除非承包经营权人征得土地所有权人同意或者事后取得其同意。我们不能将现行法律、法规规定土地承包经营权可以转让、入股、抵押或者以其他方式流转理解为用益物权内容的扩张或土地承包经营权人当然享有的权利。
三、“四荒”地承包经营权流转收益的分配
“四荒”地承包经营权流转收益的分配问题是土地承包经营权流转中的核心问题。由土地承包经营权的用益物权性质和我国集体土地所有权的特殊性所决定,四荒地承包经营权流转除了需要经过土地所有权人同意外,还有进一步的问题要考虑,即土地承包经营权流转时,流转收入中的土地增值收益如何合理分配的问题。由于我国的集体土地尚未实行有偿使用,客观上也缺乏完善的市场机制,实践中常会出现“四荒”地的承包经营权人以几万、几十万元的承包费承包了大面积的荒山荒地(有的山上本来就有林木),未进行实质性的投资和投入,过三年五年,就将土地承包经营权以招标、拍卖的形式流转,经评估转让价格达到几十万、几百万、甚至上千万。这部分增值是全归土地承包经营权的转让人,还是在土地所有者与使用者(转让方)之间进行合理分配,这是土地承包经营权流转中不可回避也是不可忽视的问题。而现行有关法律法规,并未对此作出相应的规定。从理论上讲,对于用益物权能否转让及转让收入的归属,土地所有权人和使用权人可以在土地承包合同中作出约定,但在现实生活中,做出此种约定者极少。这就需要国家制定法律规范来调整这种复杂的利益关系,保证土地流转收益在各种土地权利人之间进行公平合理的分配。因为在“四荒”地承包经营的情况下,虽然土地承包经营权作为用益物权从所有权中分离出来,但并不影响土地所有权的存在。马克思曾经指出,土地所有权的恰当表现是绝对地租。由于土地所有权的存在,不管租种何种土地都要交地租。这种土地所有者凭借土地所有权垄断取得的地租,即绝对地租。就集体土地而言,虽然发包方与承包方之间的法律关系通常都是承包关系而非租赁关系,但土地承包费的实质仍然是土地租金,地租存在的条件依然存在;无论“四荒”土地发包采取何种形式,承包方所交的土地承包费,实质上都是地租的具体表现形式。但在土地无偿使用,缺乏客观的租金标准的情况下,土地承包费的确定欠缺科学性甚至会有很大的随意性,通常是很低的,远未达到市场租金的水平,不能客观真实地反映土地租金的实际标准,因此在土地承包经营权进入市场流转、按市场价实现其价值时,就应该对土地承包经营权转让价格及其中的土地增值收益作出科学的评估,并将其在土地所有者和使用者之间进行合理分配。
“四荒”地承包经营权流转收益主要由三部分构成:1.承包经营权人对土地进行投资产生的收益; 2.土地在市场经济条件下的自然增值; 3.转让土地承包经营权所获得的利润。前两种收益归土地承包经营权的转让人,第三种转让利润应归土地的所有者权人―――农民集体。由集体经济组织或村民委员会将这部分收入作为集体土地收益纳入社会保障基金,专款专用。只有这样才能实现土地承包经营权流转收益的合理分配,使集体土地所有权得到有效的保护,进而抑制土地投机行为,维护正常的市场秩序,保证土地资源的合理利用。
土地承包经营权作为用益物权,其实质的意义在于权利人对不属于自己的土地进行实际占有、使用和收益,而非通过流转获得增值收益。法律允许其流转或建立流转制度的主要目的也是为了优化资源配置,使土地资源得到更加充分、合理的利用。因此,土地承包经营权流转制度的设计应以土地资源的合理利用为价值取向,并考虑“四荒”土地承包经营权流转中土地增值收益的调整和合理分配问题。只有充分考虑以土地资源为基本生存条件的农民集体的合法权益和长远利益,处理好土地承包经营权流转中土地所有者和使用者之间的利益关系,土地使用制度改革的目的才能顺利实现。
四、“四荒”土地承包经营权流转的登记
对“四荒”土地承包经营权流转合同的效力问题进行讨论,意在揭示“四荒”土地承包经营权之流转是否以登记为物权变动之要件。对这一问题学界存有争议,一种观点认为,“四荒”土地承包和一般的土地承包确有区别,在其之上设立土地承包经营权,是采取竞争性的方式,而不是人人有份的方式,对其可以按照一般用益物权的设立方式,采取合意加登记的设立模式;⑤另有观点认为,《物权法》没有区分不同种类的土地承包经营权,而是统一规定了土地承包经营权的登记问题,“四荒”土地承包经营权的设立和转让,都采取意思主义,即从承包经营合同生效时起即发生物权效力。⑥事实上,我国《物权法》第十一章依然区分了“家庭承包”和“‘四荒’土地承包”,其在第124条规定了“家庭承包”,并接着在第125―132条规定了家庭承包经营权相关的问题。之所以第125―132条着重于规定家庭承包经营权,因为一方面,《物权法》在第133条单独对“四荒”土地承包经营权流转问题做出了特殊规定,说明第128、129所规定的流转制度并不包括“四荒”土地承包经营权流转问题;另一方面,比较《物权法》第125―132条之规定和《农村土地承包法》第二章“家庭承包”之规定,我们可以很清晰地看出,《物权法》第125―132条之规定明显渊源于“家庭承包”这一章节的规定,这更有力地证明了《物权法》第十一章规定之模式,即实质上区分了“家庭承包”和“‘四荒’土地承包”,然后在第124―132条详细规定了家庭承包经营权,而在第133条仅概括规定了“四荒”土地承包经营权流转的法律适用问题。由此进一步分析,《物权法》第127条所确立之登记对抗原则并不适用于“四荒”土地承包经营权的设立及流转。从该条所规定的立法目的也可推知,该条之所以规定登记对抗主义,系根据我国农村现状所得出之结论。在我国,由于农村“熟人社会”和人人有份所导致的家庭承包经营权主体数量庞大,登记困难并且成本过高,对其流转进行登记客观上难度较大。而“四荒”土地承包经营权则不存在上述背景,其承包经营权的取得和流转均可采用招标、拍卖、公开协议等市场竞争方式,受让方主体不受限制,对转、受让双方的交易行为及开发利用行为进行监管比较难,客观上需要以登记作为公示条件,以权利证书来证明土地权利人对特定土地享有承包经营权,以保护承包经营权人的合法权益。另外,“四荒”土地面积一般较大,但宗数较少,客观上为其权利登记及发证提供了可能。这一特点也决定了其应当适用《物权法》关于不动产物权变动之一般模式,采用登记生效主义,这既有必要又有可能。对“四荒”土地承包经营权流转实行登记生效原则,有利于维护交易安全,防止纠纷发生,便于国家对“四荒”土地的使用情况实行监管以及有关税的征收。
五、“四荒”土地承包经营权流转的监管
在“四荒”地承包经营权流转的情况下,客观上存在多人在时间上先后享用一块土地(集体“四荒”土地)的情形,如果不对承包经营权流转加以限制或必要的规范,其必然导致这样的一种结果:“四荒”土地承包经营权人将加大对“四荒”地的掠夺性开发以实现其最大的经济效益,而过度开发导致的损失却更多地由嗣后继续承包该“四荒”地的承包方和集体土地所有者等共担。这对于接受转让的一方来讲有失公平,对“四荒”土地的所有人来讲则是一种风险,即其土地资源有可能面临日益贫瘠或者事实上被破坏。如何应对这种风险和不公平现象的发生,如何实现“四荒”土地承包经营权设置的原本目的(即治理开发、防止水土流失、保护生态环境等),笔者认为,应当从两个角度出发:第一,在现行法律允许“四荒”地承包经营权流转的情况下,有关法律应当对“四荒”土地承包经营权流转的程序和要求做出进一步的规定,并将经流转取得的承包经营权是否可以再流转的决定权交给土地所有者,以充分发挥物权法定原则基础下的土地所有者的作用,因为只有土地所有者才会有持续保护其土地资源的动机。第二,加强政府在土地流转中的监管作用,在这里政府监管的目的主要是防止“四荒”土地承包经营权人过度开发土地资源和土地投机等行为,保证“四荒”土地的合理开发与治理、环境得到保护以及土地利用总体规划的实现。其手段主要为在“四荒”土地承包经营权取得和流转过程中设置审批程序。需要着重说明的是,这种公权力的介入不仅仅是因为公私利益之间的矛盾,更主要的是土地权利人之间利益冲突调整的需要。
笔者认为,在“四荒”土地发、承包关系建立、土地承包经营权取得之前,乡(镇)或县级以上人民政府就应当要求承包方提交其受让后对该幅“四荒”地的治理开发规划、土地利用计划等,而乡(镇)或县级以上人民政府也应当协同土地所有权人,根据具体情况制定有关该“四荒”土地利用的总体规划,并审查监督原承包方(转让方)和受让方提交荒地开发利用方案的合法性和科学性,以便充分保障“四荒”土地资源的合理利用,保持该地区的生态平衡与生态恢复,实现附近居民和社会的公共利益需求。
现行《农村土地承包法》第48条第1款虽然明确规定:“发包方将农村土地发包给本集体经济组织以外的单位或者个人承包,应当事先经本集体经济组织成员的村民会议三分之二以上成员或者三分之二以上村民代表的同意,并报乡(镇)人民政府批准。”但其并没有规定报请批准时需要提交的有关文件,而且其政府审批的意图也并不明确和清晰。笔者认为,未来的“四荒”土地承包经营权流转制度应当设立这样一种模式:先规划再发包,对过去已发生的未经规划即已经发包的,应当由人民政府尽快制定土地利用规划并引导和监督土地利用符合规划要求。承包人流转土地承包经营权的,不仅需要经过人民政府批准,而且原承包人或受让人应当提交原土地承包合同和流转合同、开发计划和具体使用方案及预防水土流失具体措施等书面文件,作为政府批准流转的依据。经批准流转后“四荒”土地受让人不按照开发计划书和使用方案使用“四荒”土地或有其他违法开发行为,造成土地资源破坏、水土流失及环境污染的,除土地所有权人有权收回土地外,政府也应责令其限期治理,并依法要求其承担相应的法律责任。
关于“四荒”土地承包经营权流转中政府的审批,现行立法尚缺乏更具体的规定,需要从审批条件和程序等方面进一步完善有关法律制度,只有这样才能使“四荒”地承包经营权流转规范化、合法化,保证市场健康有序地发展,真正实现“四荒”土地承包经营权流转的目的。
