【中国农地法律网讯】2015年9月26日至27日，来自中南财经政法大学的专家学者与民商法专业的博士生以及中国人民大学、中国政法大学、厦门大学、吉林大学、南京大学、武汉大学、山东法官学院、海南大学、西南政法大学、华东政法大学、西北政法大学、上海交通大学、苏州大学王健法学院等众多高校的博士生齐聚中南财经政法大学文泓楼，参加由中南财经政法大学举办的第六届全国民商法博士生论坛。本次论坛的主题是“民法典编纂与我国民商法学的发展”。与会的博士生和老师将进行为期1天半的讨论。图为厦门大学法学博士生谢潇作主题报告。
主持人：一些制度是不是都必须在民法典中规定出来？比方说第一位《论未来民法典中的占有概念》，里面提到自主占有、间接占有，对德国和法国占有模式进行了比较，尽管规定不一样，但是殊途同归的。现在要建立这种制度，一个很大的问题即是否我们没有规定故在实践中产生了问题，理论中对它的探讨是否不足，所以它的障碍在哪里，这里可能民法典中也都得规定出来。第二位《论我国地下空间利用权构建――以地下车位权属交易为视角》，最终是作为学理概念还是法律概念定位下来？在我的印象当中，台湾地区的物权法中好像没有专门把空间权规定出来，在这里就是说空间权可能更多是作为一种学理上的概念在研究，在法律中的哪个制度来规定，我也在考虑这个问题，你谈到要作为一种独立的用益物权，是否跟前面不太一样，这个也是值得考虑的问题。在这里我也只是提出来，希望下一次对这个问题再交流。第三位报告人是谢潇，主题是《反叛体系的“普罗米修斯”：日本借地权的法概念构造及其对我国法的镜鉴意义》。
谢潇：各位老师，各位同仁大家下午好！我这篇论文其实是我对法学方法论困惑期的产物，我对法教育学和法社会学都心怀敬意。第一部分是借地权简单概念的阐述。首先回想在法律当初，在古罗马时代很长一段时间里面，法学是作为一种实践的技艺存在人类活动里，它主要的作为就是说。在德国，法律不应该排斥在科学的殿堂之外，他们通过一系列的改造，将法学从政治学、社会学、经济学，其实和法学有交叉的学科中提取出来。正是因为他们的努力，让我们看到本身具有科学性的学科，我觉得他们的努力很令我感到钦佩。以日本为例，日本在民法典的编纂过程中，同时受到法国和德国的双重影响，日本的民法典直接把租赁权归为物权，把对土地稳定性的利用规定在物权法里，在租赁领域并没有明确土地权的概念。日本民法典地上权和土地租用权都是可以登记，地上权登记是有登记请求权的，租赁权可以和出租人约定，但是一般情况下，根据我掌握的资料，一般出租人不会干这种事情，这个概念体系一旦出现之后，日本的地主为土地给他人设立地上权，对他人是一种非常不利的状态，实际情况最后只出租土地，而不会为想要在土地上建房子而设定地上权。民法典出来之后，地上权在在日本民法典很长时间不会用，20%的住在土地上的日本人都是基于租赁权，日本人认为我干脆把土地地上权和土地租赁权作为统一规范，把这两个权力合并为借地权。这样的划分是有理论上的传承，并不是说一来两个权力就合并了，第一代理论把租赁权设定为物权。除了根据物权法定原则，租赁权和土地租赁权的根据没有任何区别，这个观点在日本民法典的第一草案里面有提及，由于租赁权，规定是一项债权，我们只需要稍微柔和一点予以物权化，可以让租赁的期限，在借地权里面把它延长，让租赁权容易流转，像物权一样流转，避免突破法律规定物权，同时像物权那样存在，由于走向债权物权化的道路，最后结果日本采纳多元化物权的观念，在我自己，因为我的论文写作只是把这个法律现象作为我自己观点的阐述，在我自己看来，日本人并没有自觉发现他们对租赁权的关键；在我自己来看，它是结构性复合理论来解释；在我自己来看，它倾向于我们的法学领域里面分为哲学式观察方法和社会学式的观察方法，哲学认为是概念组成的规则体系，哲学式法律方法，是一种消除方法。这样的交叉过程中会出现交叉和反射的关系，借地权概念的本身可以做哲学式的审视和社会学的观察，从社会的角度来看，对借地权的理解，借地权的土地租赁权物权概念与债权概念结构性耦合，在这个过程里面，我会认为也许租赁权这个概念并不是我们想象那么严格的概念，因为它是在租赁契约之下一系列的权利的展现，在我自己的区分下，通过自己的论证，我认为租赁权不是一个独立权利，也不是一个独立束，一个分支是租赁物的使用权，这一部分具有一定的物权性。如果租赁权可以被物权化，在我看来，它在这一部分具有物权性才具有物权化。正是因为它可以被物权化，在硬件上也是具有物权性，这是土地租赁权可以被物权化的原因，其实借地权也是一个法律体系和结构性耦合。随着日本立法者为了保护承租人的利益，土地出租人甚至对借地法当中的借地权产生怀疑，日本法上借地权逐渐出现示弱的趋势。最后在借地法实施以后，对各种借地法比较严苛的制度进行缓和。
其实日本是舍弃了概念明晰化的要求，以精致法律语言简单描述日本的法律关系，本次我的论文借这个例子阐述我的观点。
（文字校对：陈振涛 未经发言人审核）
