【中国农地法律网讯】2015年9月26日至27日，来自中南财经政法大学的专家学者与民商法专业的博士生以及中国社会科学院、中国人民大学、中国政法大学、南京大学、厦门大学、武汉大学、中山大学、山东大学、东南大学、对外经济贸易大学、海南大学、西南政法大学、华东政法大学、上海财经大学、黑龙江大学、中南林业科技大学等众多高校的博士生齐聚中南财经政法大学文泓楼，参加由中南财经政法大学举办的第六届全国民商法博士生论坛。本次论坛的主题是“民法典编纂与我国民商法学的发展”。与会的博士生和老师将进行为期1天半的讨论。图为中南财经政法大学法学经济法博士薛波主题发言。
薛波：尊敬的麻老师、朱老师，以及各位同仁，首先我给大家汇报的题目是《我国未来民法总则中决议行为的立法安排》，我没有想着把它作为民法文章来写，主要是为今年民商法学会写的，写的时候是民商法交叉的问题。
首先，我对文章有一个前提性的说明。谈谈为什么选择决议行为这个题目来写，决议行为近两年在学界有所研究，但是根据我自己掌握的材料来说，在大陆法学界、民商法学界对这个问题研究比较薄弱、比较少，也就是几篇论文。决议行为目前有农村集体决议，婚姻家庭法也有决议行为，但是相应来说，在商法领域主要存在于公司法和金融法，在商事组织领域、证券法、公司法领域比较明显，整个公司法在组织法里面，公司决议、股东大会决议等等非常多，我个人有一个思考，这个决议可以进入民法总则，因为现在都在编篡民法典，第一步要编《民法总则》，它有进入《民法总则》的重要性。第二，从我目前自己掌握的资料来说，《民法总则》建议草案稿里面有两条规定决议行为，但是在梁老师等发表的《民法总则》的建议稿有没有规定决议行为，只是附带了几个字，提到了单方、双方和多方法律行为，没有把决议行为从里面区分开来，这是我对文章全新的说明。
其次，介绍文章的主要框架。决议行为这两年研究得比较少，区分决议行为和共同法律行为到底有哪些区别，这是技术理论的部分，我归纳出来6个方面区别。一是适用领域存在争议。民法也有决议行为，但是我个人觉得主要是商法的问题，因为商法里面谈到的公司特别明显。二是行为主题数量，合同行为数量比较少，但是决议行为在公开发行股票上市方面，参加决议的主体人数非常多。三是意思形成机制。合同行为要有承诺，我们国家《合同法》用十几个条文详细表述意思，但是决议行为的意思形成机制比较特殊，遵循的是资本和人数多数，多数人的意思会吸收少数人意思的表述，但是它会规定一个比例，如果不规定一个比例就形成不了公司的机制，形成机制上会有差别。意思表示和合同行为是存在差别的，公司章程意思表达是统向性的，决议行为是遵循社团自治的原则，股东、合伙人参加这个决议，有表达反对的意思。我的意思表示最终不体现在法律效果里面，但是它可以自主自治地表达，同时意思表达方向上存在区别。五是约束主体的范围，存在约束第三人，合同行为就是约束合同主体的双方当事人，决议行为对第三人行为有约束力。六是立法规制的重心。决议行为从我个人知识层面来说，公司法规定很多是程序性，决议要根据程序性的东西，没有把个人股东意思看得很重，这是程序性的原则，这是很明显的区别在立法上。这是我大致总结的6点决议行为和其他法律行为之间的区分。
目前这几个版本的民法典草案建议稿里面有没有规定决议行为呢。梁慧星教授建议稿里面规定了法律行为，它规定法律行为适用范围，但是没有出现决议的字样。徐国栋教授的绿色民法典也没有规定。中国法学会民法总则建议稿明确规定了决议行为，第120条第2款：决议行为成立，应当依照法律或者章程规定的表决程序和表决规则。从我学商法来说，决议行为是典型的团体法行为，将来民法典从团体法角度解释决议行为。仅用一个条款规定了决议行为的定义，该条款应该是王雷执笔的，因为王老师也没有作深入的研究。
决议行为在《民法总则》中的立法安排。涉及5个条文，体系位置的安排，应放在法律行为部分，决议行为最终要形成公司的意志，公司是因你立的法，你这个团体，决议行为最终形成公司的意志，如果从这个角度来讲它是一个法律行为。制度安排里，重点说两个部分，一是法律行为的类型。区分为单方、双方、多方以及决议行为，把决议行为从多方行为里彻底地独立出来。二是决议意思形成机制，这是相对与合同行为比较特殊，决议意思是怎么形成？这在一般法能够抽象出来，无论是农村集体决议、公司集体决议，它肯定有一个意思形成的机制，这是非常特殊的。三是决议的效力划分。为什么说决议的效力划分比较重要，因为在公司法领域，公司法的决议效力划分，我们国家公司法第22条规定决议撤销和无效，但是没有规定，比方说控股股东拿了一个伪造的股东决议，他把别人的股权转让了，这个决议是撤销还是无效，撤销和无效不成立，法律效果是不一样的，如果决议根本不存在，法律私法判决划分到无效中去，它的两个效果是不一样的，决议前的效力划分，以前我们也是传统两分法，但是近年来觉得存在疏漏，我国进行了补救，2007年第9期《中华人民共和国最高人民法院公报》公布的决议不成立。“张丽娟诉江苏万华工贸发展有限公司”，“万华等股东决议纠纷案”，万华处于控股股东，07年万华跟张丽娟是夫妻关系，他们关系不和，伪造股东大会决议，把自己名下80%的股份转让给后来的妻子，然后擅自将张丽娟股份转让给陌生第三人，张丽娟不知道这件事，最后向江苏中级人民法院提请诉讼，把股权给转让回来，双方提了很多理由，最后法院判决是伪造的决议，决议不成立，这是一个非常典型的司法实务中的案例。这件事出现以后，09年出了这个规定。
对决议的效力划分，我建议运用三分法。《公司法》第16条第1款，如果公司当场规定是对外担保，董事会作出决议了，这个决议有效还是无效，或者借以跟担保合同效力有没有区分，有没有牵连效力。如果担保人对股东大会决议到底有没有审查的义务，其实涉及到的就是决议的拘束范围。
（文字校对：鲁利创 未经发言人审核）
