摘 要：现行农村住宅流转法律与政策存在着农村住房所有权可转让性与宅基地使用权不可转让性、农村住宅物权与公权的矛盾。农村住宅流转法律制度缺失严重制约经济结构转型。实行农村住宅立法理念转变，制定农地分区法和进行农村集体经济组织创新是化解农村住宅流转法律问题的现实选择。
关键词：农村住宅 流转 城乡统筹发展 创新
一、现行农村住宅流转法律制度之解析
农村住宅是住房与宅基地的统一体。《宪法》第10条第2款规定：“农村和城市郊区的土地，除由法律规定属于国家所有以外，属于集体所有，宅基地和自留地、自留山，也属于集体所有。”围绕宪法这一规定，中国制定了一系列有关农村住宅的法律与政策。第一，关于宅基地性质，1998年的《土地管理法》第43条界定为农村集体建设用地。第二，关于农民宅基地取得，《土地管理法》第62条规定：“农村村民一户只能拥有一处宅基地，其宅基地的面积不得超过省、自治区、直辖市规定的标准”，“农村村民出卖、出租住房后，再申请宅基地的，不予批准。”第三，关于农民宅基地权利行使，《物权法》第152-155条对农村宅基地使用权的规定直接反映了改革开放以来土地管理成功经验，《物权法》第153条规定：“宅基地使用权的取得、行使和转让，适用土地管理法等法律和国家有关规定。”《土地管理法》第63条规定，“农村集体所有的土地的使用权不得出让、转让或者出租于非农建设”，《担保法》第37条规定：“下列财产不得抵押……耕地、宅基地、自留地、自留山等集体所有的土地使用权，……”。第四，关于农民住房权利，《物权法》第162条规定：“宅基地使用权人经本集体同意，可以将建造的住房转让给本集体内符合宅基地使用权分配条件的农户；住宅转让时，宅基地使用权一并转让。”
在20世纪80年代，为了鼓励乡镇企业发展，国家对农村集体建设用地管理较宽松，乡（镇）村集体建设用地审批权主要在县以下，只要符合乡（镇）村建设规划，就可进行。如果使用原有的宅基地、村内空闲地，只需乡镇人民政府批准，只是在使用耕地时才报县级人民政府批准。农民建住宅，也只是原则性地提出不得超过省、自治区、直辖市规定的标准。1982年2月国务院发布的《村镇建房用地管理条例》允许宅基地使用权随房屋买卖而转移，还规定回乡落户的离休、退休、退职职工、军人和回乡定居的华侨，可以按程序申请使用农村宅基地建房，并发放宅基地使用证明。90年代中期以后，国家加强了农村集体建设用地管制。1993年，国务院办公厅发布了《关于加强土地转让管理和禁止土地投机的通知》规定：“农民住房不能出售给城市居民，禁止批准使用农村集体所有土地为城市居民建房，相关政府部门不应当为非法建筑或者购买的房屋颁发土地证书和物权证书。”1999年和2004年又发文进一步重申禁止城市居民购买农村住宅。2004年11月，国土资源部发布《关于加强农村住房用地管理的意见》规定：“严格禁止城市居民购买农村住房用地，并且建立在这种土地之上的房屋不予颁发‘土地使用证书’”。
与农业用地，其他非农建设用地相比，现行关于农村住宅流转法律与法规更加薄弱，甚至自相矛盾。第一，农村住房所有权可转让性与宅基地使用权不可转让性的矛盾。通观农村现有住宅法律，我们不难发现对农村住房转让限制较少，而对宅基地转让严格限制。农民对住房拥有所有权，农村住房可以买卖和出租，根据《担保法》第34条，农村住房被允许作为获取抵押贷款的抵押物。农民对宅基地只拥有使用权，只有在“住房转让给本集体内符合宅基地使用权分配的农户”这种情况才可以转让。如果允许农户将住房和宅基地转让给本集体内的农户，势必违背了一户只能拥有一处宅基地且面积不得超标的规定。在一个村庄中，并不存在对住宅的市场需求，因为符合宅基地使用权分配条件的其他农户完全可以申请分配到一块宅基地建房。如果允许农户将住宅转让给其他集体经济组织成员和城市居民，这又违反了农村集体土地不得用于非农建设和城市居民不能购买农村住房的规定。依据“房地一体、地随房走”原则，在宅基地不能转让的情况下，农村住房流转市场是无法发展起来的。
第二，农村住宅物权与公权的相互矛盾。农民对宅基地没有所有权，只有使用权，因而《物权法》正式以法律形式恢复了其用益物权的法律地位。然而，从宅基地使用权的实际运行来看，其并不具备物权性质。
首先，宅基地使用权以特定行为人为主体，仍然是一种对人权，不具备物权的对世权特征。宅基地使用权的分配必须是本集体经济组织成员，具有严格的身份限制；转让时，其义务主体也是本集体经济组织成员，其他集体经济组织成员只有在其户口迁入本集体时才有资格取得，而且我国的司法理论和实践的共同趋势还在强化这种成员权。
其次，宅基地使用权行使受到来自集体组织和政府部门的限制，农民不具有物权的直接利用、控制的特征。《物权法》第9条规定：“不动产物权的设立、变更、转让和消灭，经依法登记，发生效力，未经登记，不发生效力，但法律另有规定的除外。”国际经验也表明，登记制是物权的基本原则，未经登记不发生效力或不得对抗善意第三人。而我国农村住宅实行的是审批制，以前需要乡镇人民政府批准，在占用耕地时才需县人民政府批准，现在省以下基本上没有占用耕地审批权。在行政机关审批之前，农户对集体所有的宅基地并无任何权利。而且审批之后，农民也不习惯于住宅登记。
家庭承包制实施以来，农业用地法律制度变迁的基本趋势是不断增强农民土地权利，从延长土地承包期限到限制土地重新调整，农民土地权利排他性不断增强，而且政府一直鼓励土地承包经营权的流转。可是，农村住宅法律制度创新并无多大进展，基本上未突破1962年《农村人民公社工作条例修正草稿》的框架。尽管《物权法》用专门章节对宅基地使用权作了众多规定，包括宅基地使用权的含义、设立程序和限制性条件、原始取得主体及方式、宅基地使用权的设立时间及登记、宅基地使用权转让、转让宅基地使用权的法律后果、宅基地使用权的消灭等等。有关农村住宅流转的法律规定十分薄弱，基本上传承了以往的立法思想，采取了谨慎的限制态度。住房和宅基地在本集体内转让要经本集体同意，城镇居民不能购买农村宅基地和住房，国土资源管理部门和房地产管理部门不能为城镇居民在农村购买和违法建造的住宅发放产权证。农村宅基地属于非农建设用地，只能由国家因公共利益需要通过征用这一途径才能转化为城市建设用地。由此可见，农民对住宅并无独立的处分权，不能随意买卖，法律明文禁止不允许宅基地进行抵押，农村住宅是否可以赠与或继承仍然没有规定。
二、现行农村住宅法律制度严重制约经济结构转型
现行农村住宅法律制度形成于计划经济体制时代。1950年《土地改革法》规定：“没收地主的土地及其在农村中多余的房屋，分配给农民或收归国有。人民政府向农民颁发土地所有证，并承认一切土地所有者自由经营、买卖及出租土地的权利。”即使在农业合作化运动的初级社和高级社阶段，农村宅基地及住房仍然属于私有，农民拥有自由的处分权。如1956年《高级农业合作社示范章程》规定“社员原有的坟地和房屋基地不必入社”，“社员有退社的自由”，退社时可以带走土地。人民公社时期，1962年通过的《农村人民公社工作条例修正草案》第21条规定：“生产队范围内的土地都归生产队所有。生产队所有的土地，包括社员的自留地、自留山、宅基地等，一律不准出租和买卖。”第45条规定：“社员的房屋永远归社员所有。”“社员有出租或者出卖房屋，可以经过中间人评议公平合理的租金或者房价，由买卖或者租赁的双方订立契约。”这样就形成了农村“一宅两制”的所有权结构，即宅基地和房屋分居于集体和农民所有，这项规定写入1982年宪法。农民由原来对宅基地享有所有权转化为只享有使用权，在集体土地所有制下，就产生了农村宅基地审批问题。改革开放以来，虽然国家对宅基地使用权制度作了些调整，那主要是为了克服农村侵占耕地建房的需要，现行农村住宅法律制度与日益完善的市场经济体制越来越不相适应。
1、农村住宅流转法律制度缺失严重制约农村剩余劳动力转移
中外经济发展历史表明，土地流转与农村剩余劳动力转移应该同步。在中国整个封建社会为什么总是会周期性爆发争夺土地的斗争？因为在土地自由买卖的情况下，地主、官僚和商人，在积聚了财富后都用来兼并土地，为了解决土地兼并带来的严重经济和政治后果，维持社会的长治久安，历朝开明的君主和政治家都十分重视“限田”。土地兼并只是问题的存在形式，其根本原因在于农村庞大人口无法转移到非农产业。英国从14世纪开始圈地运动，其实质是用于转让的私人土地所有权来代替把农民束缚于土地的权利不可转让的所有制，农地私有产权的形成离不开工业革命对农村剩余劳动力的吸纳作用，后来发展经济学家刘易斯认识到农业停滞的情况下不可能有工业发展，指出“如果农业生产得不到同时增长，生产再多再多的工业品也是无用的。这正是工业革命和农业革命为什么总是同时爆发的原因，也是为什么农业停滞的经济中看不出工业发展的原因。”[①]
中国正处在工业化与城市化加速发展时期，截至2003年底，进城打工的农民已经达到11390万人，占农村劳动力总数的23.2%，其中举家进城打工的农民2430万人，占全部进城打工农民总数的21.3%。[②]这部分农民的生存状况虽然已经与农地有了质的分离，绝大部分人不能将农村住宅变现，只能闲置甚至毁坏，导致“空心村”和“空心户”广泛出现。这既不利于农民权益保护，也造成了有限土地资源的严重浪费。住宅是农民最大的资产，如果农村住宅可以自由流转，举家外出的农民可能通过转让住宅而筹集一部分进城长期居住的资金，从而加快农村劳动力转移的步伐，中国城市化水平至少可以再提高10%以上。
2、农村住宅流转法律制度缺失阻碍农村经济健康发展
20世纪90年代以来，我国工业化和城市化的快速推进得益于现行农地制度。第一，政府通过征用农地然后以工业用地协议出让方式来招商引资，为了招纳和留住有实力的企业，有的地方以低于土地成本甚至“零地价”供地；第二，土地出让金成为地方预算外收入主要来源，2000-2003年，全国土地出让金收入9100亿元，2005年一年就达5500亿元，地方预算外收入占地方财政收入的比重从1993年的82.89%提高到2004年的92.5%以上；第三，土地融资成为城市基础设施投资的主要来源，在城市基础设施巨额投资中，财政投入仅占约10%，土地出让金约占30%，60%靠土地融资。1999-2004年，四大国有商业银行房地产开发贷款余额增长了近40倍，平均年增长超过100%；在个人住房贷款方面，商业银行住房消费担保贷款余额平均年增长近200%。[③]
尽管每年国家通过各种支农惠农政策向农村注入巨额资金，农民存款通过金融系统大量流出，农村一直处于资金净流出状态。据农业部统计资料，2004年中国农业增加值占GDP的比重近15%，但农业在整个金融机构占用的贷款余额不足6%，农民和农村企业从正规汇道获得信贷支持不足30%。[④]农村贷款难的重要瓶颈在于缺乏担保，不动产是公认最好的担保品。然而，现行农地法律允许“四荒地”使用权进行贷款抵押，禁止农民以耕地、宅基地、自留地、自留山使用权进行抵押获得贷款，虽然法律允许农民将房屋进行抵押，银行不大可能愿意接受没有土地作为抵押物的农村住房进行抵押。对普通农民来说，建房是最大的投资，如果在急需资金时又不能将住宅抵押或转让，要么使农村工作无法展开，要么是深受高利贷盘剥。
3、农村住宅流转法律制度缺失违背了城乡统筹协调发展
林毅夫早就指出过经济发展战略、资源配置体制与微观经营主体构成了一个“三位一体”的整体。“一五”计划时期，为了确保重工业发展和城市粮食供应，国家实施了城乡二元的户籍、就业、养老、住宅等制度，形成了没有自主权的国有企业与集体经济组织。现行的农村住宅法律制度形成20世纪50年代，是与当时的重工业优先发展战略和计划经济体制相适应的。为了保证每户农民都能得到一块栖身之地，国家实行宅基地无偿分配，并且出于保护农民生存权的考虑，禁止农村宅基地使用权流转。随着国家经济发展战略转变和市场经济体制日益完善，农村住宅法律制度也必须与时俱进。传统的重工业倾向发展战略自从改革开放以后就不断得到改变，党的十六大提出了“统筹城乡经济社会发展”、“多予少取放活”、“工业反哺农业，城市支持农村”的战略目标，这样工业与城市倾向的发展模式不复存在。与此同时，城乡分割的二元体制也有实质性突破，少数省取消了农业户口，更多的省完全放开地市以下户口流动；农村税费改革2003年推开，2006年在全国范围内取消农业税；农村新型合作医疗制度2003年试点，2007年6月已有2429个县，7.2亿人参合，累计受益1.67亿人次；农村居民最低生活保障制度2002年开始探索，2007年6月已覆盖31个省2068万人。唯独农村住宅制度改革还未展开，现行农村住宅制度变得不合理。
我国的土地法律历来以面向城市住宅为主，严格限制农村住宅流转，实质上是对农民住宅的歧视对待。城市居民对应的是商品房，有比较完善的房屋登记制度和流转制度，拆迁时有较完善的规定和办法，农民对应的是宅基地和农宅，产权不能自由流转，拆迁时无章可循，补偿缺乏统一标准。城乡住宅的法律规定存在较大差异，不利于城乡住宅的协调统一发展。如果说在改革开放初期，土地是农民获取收入的主要来源，那时禁止农村住宅流转对于维持农民生计还具有一定意义，那么在城乡统筹发展时期，农民的生存主要不再依赖于土地，农村住宅的财产功能超过社会保障功能，农村住宅流转变得越来越重要。
三、农村住宅流转法律制度创新
1、新的农村住宅立法理念
农村住宅流转法律制度创新最深层次障碍来源于传统的立法理念，一是担心在农村社会保障制度不健全情况下，允许农村住宅流转会导致大量农民无家可归，进而影响社会稳定；二是担心允许农村住宅流转不利于耕地保护。今天看来，这两点理由已经占不住脚了。农民作为“经济人”，在转让住宅时是相当理性的，即使法律鼓励流转，不在万不得以的情况下不会轻易出售自己的住宅。步德茂在研究18世纪广东土地商品化过程时，揭示出农民大多憎恶与土地分离，他们典卖土地通常是由于婚丧大事所需不得已而为之。帕金斯在分析中国农地租佃问题时，发现中国农民对土地有执着的感情，农民不会为了要取得投机或经商资本，或者因为想变动一下处境而出卖他们祖传下来的土地，大多数土地的转让都是因为债务逼迫才发生的。黄宗智在《长江三角洲小农家庭与乡村发展》中认为，尽管清代土地转让确实在增加，但土地很少出售，农户一般都不愿出卖土地，而是在遇到生老病死或坏年成而缺钱时，将土地典出或活卖，在契约到期无力赎回土地时才被迫把土地绝卖。农民的土地情结以至于今天也未发生实质性变化，很多城里有钱人出钱将农村祖屋加以修缮。同时，禁止农村住宅流转丝毫无助于耕地保护，1978年后，“农地非农化”的数量急剧增加，仅1997-2003年7年时间，我国耕地净减少1亿亩，近年来，虽然国家进一步加强了耕地保护，全国耕地每年仍然减少1000万亩左右。[⑤]保护耕地的关键不在于是否放开二级市场的农村住宅流转，而在于如何控制一级市场上的农业用地转化成非农建设用地数量。
《物权法》提出了“保障一切市场主体平等法律地位和发展权利”，具体来讲，就是要保障农民在住宅方面拥有市民一样平等法律地位和发展权利。为什么同样是私有财产权，城市住宅可以自由流转而农村住宅却不行？为什么城市住宅可以卖给农民，而农村住宅却不能卖给市民。对农村住宅流转限制实质上是对农民、农村的歧视，是一种不平等立法思想体现。农村住宅财产权只有市场配置才能实现增值，体现其价值，农民的生存权和发展权等基本人权才有物质基础。
物权是权利人对物的一种支配性和排他性权利，物权法是调整财产归属关系和财产利用关系的法律规范，物权的主要功能在于确权。农村住宅是一种重要物权，农村宅基地集体所有和住房私有的归属关系在我国较清晰，因而农村住宅利用关系本来应该成为物权法主要调整对象，结果却是用众多章节来规定限制和禁止农村住宅流转，这显然有悖于物权法的性质。
2、农村住宅流转法律制度创新
第一，制定农地分区法，化解农村住房所有权可转性与宅基地使用权不可转让性的矛盾。
亚当・斯密在《国富论》中指出了政府主要承担三种职能：负责国防安全，提供公共品，保护私有产权。新古典经济学认为市场与政府是有明确分工的，政府只能当裁判员不能当运动员。政府管理农地最重要的目标就是维护耕地进而确保粮食安全。近些年来，我们加强土地用途管制是正确的，而上收农地转为建设用地的审批权对农村住宅流转是不利的。我们可以借鉴发达国家土地分区法，将农村集体土地按用途分类为农业用地、非农经营性用地、非农公益性用地和宅基地，禁止农业用地向非农建设用地转化。宅基地只要符合政府的土地分区规划，应允许自由交易。建议修改“宅基地使用权”条款，允许宅基地使用权与农村住房所有权一起流转。至于农村住宅流转可能产生的投机问题，待农村住宅流转市场发展起来后，完全可以通过政府的宏观调控措施加以解决。
第二，进行农村集体经济组织创新，化解农村住宅物权与公权的矛盾。
农村住宅流转要经集体同意的规定主要是出于其所承担的社会保障功能的考虑。问题在于农地在法律上属于农民集体所有，实际上却变成了集体经济组织所有，有的甚至成了村干部的小团体所有，农村住宅流转演变成经村支书同意。现在法学界存在这样一个误区，即将村民委员会和村民小组等同于集体经济组织。根据《村民委员会组织法》第5条规定：“村民委员会应尊重集体经济组织依法独立进行经济活动的自主权。”这说明村委会并非“集体经济组织”。近些年来，各地普遍贯彻了《村民委员会组织法》，村民自治有了很大发展。今后，完全的村民自治制度实施之后，集体经济组织是否存在，如何存在，都将对农村住宅流转法律制度安排产生重大影响。根据《农村土地承包法》第37条规定“采取转让方式流转的，应当经发包方同意，采取转包、出租、互换或看其他方式流转的，应当报发包方备案。”因而，现在农民可以自由地进行暂时性的耕地流转，只是永久性的耕地流转才需集体同意。农民住宅所承担的保障功能远次于耕地，我们完全可以取消农村住宅流转要经集体同意的规定。
第三，农村住宅流转法律制度基本框架。
首先，建立农村住宅强制登记制度，这是农村住宅流转法律制度创新的基础性工程。借鉴城市住宅产权登记制度，尽快建立城乡统一的农村住宅登记制度，初始的登记应当是系统化的和免费的，接下来登记以缴费来确保，应系统的正常运行，农村住宅流转未经变更登记不生效。
其次，取消农村住宅无偿分配制度，剪断农村生产用地与农民宅基地之间的“政治脐带”。这主要是出于以下考虑：中国耕地保护十分严峻，农村人口增长已经稳定，农村存在庞大集体建设用地存量，其中全国2亿亩宅基地中至少有2000万亩处于闲置状态，今后农村住宅需求完全可以通过现有农村住宅流转加以解决。
最后，尽快将农村住宅买卖权和抵押权归还给农民，这是农村住宅流转法律制度创新的两大内容。农村住宅的买卖权和抵押权分别对于待转移农村劳动力和留在农业内部劳动力来讲相当重要，在农村住宅处分权中处于十分重要地位，农村经济发展客观上要求将这两种权利归还给农民。
